本文来源于2014年第6期《财经》杂志，作者为武汉大学教授秦前红，略有删节

    三亚“裸泳”“裸晒”者的社会符号通常对应为有钱的游客，并无可悲悯的弱势身份，“自由裸体”更是冲撞中国人的文化传统。因此，三亚“禁裸”也有公权的强势介入和官媒的高亢说教，但社会对此关心不多。

    尽管随着改革开放，人们日益受到外来观念的冲击，部分国人甚至能够完全接纳、肯认西方新潮先锋的生活观念，但绝大多数国人的深层意识、思维方式并无改变，中国的文化结构心态还是比较固守，表现出“统一”的不易变动的特质。

    因此，在这样一个整体文化氛围下型构的国人思维方式，尚难轻易接受公开场合的“赤裸”行为。

    史载，具有深厚西方文化底蕴的林语堂先生曾是个“地道的裸体主义者”，他在浴盆、在澡堂、在房间，让肌肤与阳光、空气自然接触。但是，他仍然坚持“从美学上看，我是反对当众裸体的”，并说，“人还得屈从于一定的人为之事，还得理智一些”，“彻头彻尾的裸体主义只有在男女看不见丑恶的社会里才能容忍。”

    三亚海滩裸泳裸晒者有其各自言称的正当理由，比如“晒治皮肤病”“与大自然亲密接触”“个人的行为自由”，但从社会文明和文化传统的角度而言，这些说辞很难得到完全合理化的证成，官方的反对乃至取缔之举有着某种道义上的优势。

    不过，道义的某种正当不能当然转化为行为限制或者人身强制的借口。在法治中国的背景下，法治与道德功能的分殊决定了不能轻率地进行道德立法或者道德执法，否则既侵犯公民道德选择，又损害法律本身的权威。

    国内现行法律、法规并未明确禁止“自由裸体”行为，其原因在于，立法者认为这应是公民的羞耻喜恶之心自然调整的范围，而且基于经验主义的立场，三亚事件之前也未曾产生过法律调整的现实需求。

    针对这一现象，如果要启动立法进程，面临以下问题：首先是立法方式的选择，是一步到位制定全国性立法，还是地方立法先行先试？如果制定全国性立法，那么动用珍贵的立法资源来为局部区域的个别事项立法，是否造成立法成本太高，而且有违全国性立法的性质和宗旨。如果采行地方立法的技术性路线，则又面临国内现有立法体制下地方立法权限的制约问题。

    对于社会公共领域的秩序调整，科学合理的法律责任制度安排主要是行政法律责任，特别严重者则适用刑事法律责任。在行政法律责任方面，为了体现过罚相当的原则，适应行为违法的程度与情状，责任形式通常涵括训诫、劝阻、罚款直至人身自由处罚等。

    根据《立法法》和《行政处罚法》有关行政处罚设定权的规定，全国人大及其常委会制定的法律可以创设各种行政处罚，且对限制人身自由的行政处罚的创设拥有专属权。由国务院制定的行政法规，可以创设除限制人身自由以外的各种行政处罚，法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

    地方各级权力机关制定的地方性法规，可以创设除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

    具体而言之，当下针对三亚海滩裸泳裸晒等问题的立法解决预案，启动全国性立法既无必要亦无可能。如果交由海南本地地方立法，则又因欠缺人身自由限制的处罚设定权而使地方法规的约束力强制力大打折扣。

    其次，是立法内容本身的科学安排。比如，如何界定“裸晒裸泳”？是指行为人完全一丝不挂、脱个精光，还是对行为人着衣的尺寸、方式也要有所规定？对有些人名义上穿了游泳衣，实质上几近于无又该如何处理？

    事实上，对裸体行为的限制主要遵循对他人或公共伦理有害性原则来设计，但不同个体由于民族传统、教育程度、个体见识等的不同，对裸体行为的忍受度也各自不同。

    极端者可能如鲁迅所言“思想在这一层面是如此的跃进”“一见短袖子，立刻想到白臂膀，立刻想到全体，立刻想到生殖器，立刻想到性交，立刻想到杂交，立刻想到私生子……”但也有很多人见怪不怪、处变不惊，对什么事都持无所谓的态度。

    立法要在各种不同的价值偏好、利益取向中作出中道的权衡，尤其关涉重要道德争议问题，不能为了一部分人之道德洁癖而强制进行道德教化。

    还有，立法可否兼顾那些思无邪而仅仅是治病、艺术之需的行为人要求，而为之单独开辟一片海域等，都着实考量立法人的智慧。

    三亚警方援引《治安处罚法》第23条之规定，认为裸泳裸晒行为属于“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共秩序的”行为，依法“可处警告或者二百元以下罚款，情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。

    考察此条的立法原意，所谓“自由裸体”对公共秩序的扰乱应指在不当时间、不当地点的裸露，造成正常生产、生活秩序之破坏或他人精神、心理的严重不适。在海滩浴场的半裸或者全裸一般属于他人可预期的行为，对于自己所不能接受的行为，亦可完全采行避而远之办法。至于围观裸露行为造成的秩序混乱，则应主要由围观者担责，故三亚警方的执法依据存在较大可疑处。

    在这背后，警察权是最强势的国家权力之一，用之不慎极易侵害公民权利。因此，对“扰乱公共秩序”此类不确定的法律术语，应该作最严格的限缩性解释；对警察执法行为本身，也应进行最严格的法律监督和司法审查。