优先股（国发[2013]46号）对我国税法带来的新“挑战”

 

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    前几天我写了一篇有关《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发〔2013〕46号）的解读文章，主要侧重于从公司法视角进行（但这是非常必要的，无论是对法律人士，或是对财税人士，这都是基础）。有网友提出对于财税人士最关心的“完善配套政策”部分中的财税处理解读不够。所以，今天我尝试从国发〔2013〕46号对财税领域提出的新挑战这个主题写些自己的理解，鉴于优先股在我国属于一个新鲜事物（尽管英美公司法已经是很久很久以前的事情了），对优先股的财税处理还是有待研究和完善的领域，我就当“抛砖引玉”吧，说说自己浅薄的认识。鉴于优先股财税处理的复杂性,以及带来较大的职业判断主观性,本文肯定存在有多错误和个人观点,请批评指正。另转载请注明出处。

    一、优先股的会计界定

站在会计领域的视角，说是一种“挑战”并不夸张，因为不论是IAS/IFRS或是FAS在很久之前就对此进行了研究，截至目前还在不断的修订，并没有形成最终的相对统一的处理标准，但一般情况下，优先股（特别是可转换可赎回优先股）属于一种混合特性的金融工具（嵌入式混合金融工具）是达成一致认识的。

从法律属性上看，优先股既具有最基本的股权属性，又具有明显的债权特征，因此被称为“混合证券”。在传统的资本结构中，优先股具有债券和普通股的一些特征。

应该说优先股在我国会计准则适用上应该适用《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》（以下简称“CAS22”）和《企业会计准则第37号——金融工具列报》（以下简称“CAS37”）。我们知道，按照CAS22的规定，“金融工具”是指形成一个企业的金融资产，并形成其他单位的金融负债或权益工具的合同。“权益性工具”是指能够证明拥有主体在扣除所有负债后的资产中的剩余权益的合同。

金融工具在会计处理上在于实质，而不是其法律形式，决定其在发行人资产负债表内的分类。虽然实质和法律形式通常是一致的，但情况并不总是如此。譬如，有些金融工具的法定形式表现为权益，但实质上是负债（包含强制性赎回条款的优先股）；还有些金融工具可能既有权益工具的特征，又有金融负债的特征（参与优先股、可转换公司债）。所以，企业发行的优先股如何认定其性质，归根结底需要根据优先股发行合约的约定，并结合“实质重于形式”来综合判断（这就必然带有很浓厚的主观的职业判断因素）——将其归类于权益工具或金融负债。对于发行时附带各种不同权利的优先股，发行人应当评估这些权利，以确定它是否呈现金融负债的基本特征。当然对于认购人而言，毫无疑问属于金融资产。

   【例1】（1）根据CAS37第六条规定，“企业发行的、将来以自身权益工具进行结算的金融工具满足下列条件之一的，应当在初始确认时确认为权益工具：

   （一）该金融工具没有包括交付现金或其他金融资产给其他单位的合同义务。

   （二）该金融工具没有包括在潜在不利条件下与其他单位交换金融资产或金融负债的合同义务。”

情形一：普通股

发行人发行普通股（将来以自身权益工具进行结算），该金融工具没有包含交付现金或其他金融资产给认购人的合同义务，是权益工具。

情形二：不可赎回、不可转换优先股

发行人发行一般性质的优先股，规定认购人除了收取固定股息之外，不得参与普通股共同参与利润分配。如果合约规定，在发行人具有可分配利润并宣告分配之前，发行人并不必然构成必须在未来某一既定日期或某一可确定的日期以某一既定金额或某一可确定的金额交付股息（现金）的义务，或该股息金额无法可靠的计量的话，也就是说，如果持有方对优先股（无论是累积优先股还是非累积优先股）持有方发放股利完全取决于发行方的意愿（并非现实义务），则该优先股属于权益工具。而且核心的是，由于不具有可赎回、可转换特性，该股息性质上属于可预期的投资收益。一般情况下，不具有可赎回、可转换性质的优先股视为权益工具处理。

情形三：可赎回优先股

1、发行人角度

发行人发行包含发行人强制性赎回条款的优先股，规定发行人必须在未来某一既定日期或某一可确定的日期以某一既定金额或某一可确定的金额赎回该股票，则该优先股是金融负债。

    如果发行人发行的只是发行人有赎回选择权的优先股，则该种股份的选择权并不满足金融负债的定义，因为发行方并没有现时义务转让金融资产给股东。在这种情况下，是否赎回股份完全取决于发行方的意愿。

2、投资人角度

类似地，附有看跌期权（“put　option”）的优先股（由持有者所享有的期权，可能会要求发行人按约定价格赎回这些股票）或“投资人有选择权可赎回优先股”或“取决于投资者的可赎回优先股” ，由于优先股持有人有权选择按照约定的价格要求发行人赎回优先股，则符合金融负债的定义，因为发行方有义务在未来将金融资产转移给股份持有方，也属于金融负债。

情形四：可转换优先股

发行人发行可转换优先股，规定投资者可以在某一时间或特定期间行使普通股认购选择权，由于其含有嵌入式的衍生金融工具（实际是一个看涨期权，“call option”），CAS将其视为混合金融工具或复合金融工具。

一般地讲，混合性金融工具是指那些一起发行的或购买的，为持有者提供了在发行主体中一种以上单独经济利益的工具。

譬如，“可转换可赎回优先股”可以视为一份权益工具或者一份付款承诺（固定利率或浮动利率）和一份认购发行人普通股的权利（买入期权，可以按照固定的价格合伙基于特定公式的价格获取普通股的权利）。总体上讲，可转换可赎回优先股是一种混合金融工具，包含了负债、权益、以及衍生金融工具的特性。从负债角度来看，可转换可赎回优先股可视为发行公司向投资者借入的债务。从另一个角度来看，由于其具有可转换等特性，允许投资者在符合条件的情况下将其转换为普通股，可转换可赎回优先股在一定程度上也可视为一种权益或者衍生金融工具。在国际会计准则体系下，可转换可赎回优先股这种混合的特性将对发行公司的会计处理造成很大的挑战。并且，有关可转换可赎回优先股的会计处理也是整个财务报告中最重大的难题之一。一般而言，可转换可赎回优先股通常可能根据IAS 32或IAS 39准则的要求进行会计确认和计量（具体如下表所示）。对于不同公司的可转换可赎回优先股，其会计处理不可一概而论，需要根据具体条款进行具体分析。可转换可赎回优先股主要条款的细微差异也将可能导致其初始会计计量、后续会计处理、对应的估值范围，以及对发行公司整体财务报告的影响有巨大差异。

应该说，优先股在我国会计准则适用上适用CAS22和CAS37。由于我国的会计准则已经基本趋同于国际会计准则，大家可以参阅企业会计准则讲解（2010）的相关内容，在此不再赘述。

    总体上看，国发〔2013〕46号第三条第（十六）项规定：“优先股相关会计处理和财务报告，应当遵循财政部发布的企业会计准则及其他相关会计标准。”——主要就是指CAS22和CAS37，并遵循经济实质或实质重于形式原则进行界定。

    二、优先股对我国税法带来的新“挑战”

   （一）税法对优先股的可能界定原则——法律形式优先原则

在本文第一部分对优先股会计处理的论述中，我们提及了“实质重于形式”的适用，即是说根据会计准则（CAS32和CAS37）的规定，金融工具发行人在初步确认工具时，遵循经济实质把金融工具(或其复合部分)分类为金融负债、金融资产或权益性工具。

笔者以为，在税法上，则可能并非完全是一回事。税务机关在分析金融工具时，可能所持的一般原则和立场是：

1、先根据金融工具的法律形式，而不是其会计处理或相关经济特性来决定其性质。界定金融工具的法律形式将涉及审核该工具所产生的法律权利和责任。倘若金融工具据称的法律形式与该等权利和责任不符，税务机关就必须考虑该金融工具法律形式以外的因素；

2、因为金融工具的名义称号不一定能反映金融工具的法律本质。在此等情况下，则须考虑其它因素，包括回报的性质(例如是否属于固定回报率或是利润分红)、持有人于发行公司的权益性质(例如投票权利及清盘权利)、是否存在债务人和债权人之间的关系以及金融工具在一般法律界定下的特性等。

   （二）国发〔2013〕46号第三条第（十六）项规定：“企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益，符合税法规定条件的，可以作为企业所得税免税收入。”——是否属于对优先股的税法定性？

那么，如何理解和适用国发〔2013〕46号第三条第（十六）项规定：“企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益，符合税法规定条件的，可以作为企业所得税免税收入。”？

   个人认为，该条前一句“企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益”——如何理解它？个人以为，存在两种可能性：

一是，这就是对企业投资优先股获得的“股息”、“红利”等的定性！不论会计上如何依据经济实质进行处理，税法上都依据其法律形式界定为股东权利，从而认定为股息等投资收益；

二是，这并非就是对企业投资优先股获得的“股息”、“红利”等的定性！其可能隐含的潜台词是，如果税法上定性为“股息、红利等投资收益”的，才有后面的“符合税法规定条件的，可以作为企业所得税免税收入。”——如果是这样的话，税务后果预判上，我们以后将具有更大的不确定性。让我们等待后续的政策出台。

   （三）混合性投资业务企业所得税处理的41号公告是否适用于优先股的税务处理？

前期徐贺对此进行过论述，摘录如下：

    “今年7月份国家税务总局发布了《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号），当时41号公告出台时有些观点认为解决优先股的税务处理问题而出台的，但是从国务院发布的指导意见上来看，优先股的股息税务处理可能还无法适用41号公告规定的，也就是说无法在发行企业税前扣除。主要原因有以下几点：

   第一，指导意见中规定优先股可以分配剩余财产，而41号公告中规定的满足条件的混合投资应该是被投资企业净资产不拥有所有权。这一点与国务院文件中的优先股的特征不相符。

    第二，指导意见中并没有规定优先股有着明确的投资期限，而41号公告中规定的满足条件的混合投资应该是有明确的投资期限，这一点也与国务院文件中的优先股的特征不相符。

    第三，也是最主要的一点，指导意见中直接规定了“企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益，符合税法规定条件的，可以作为企业所得税免税收入”，而41号公告规定符合条件的混合性投资被投资企业可以作为利息税前扣除。从这个角度来说，优先股税收属性上还是权益性投资，而混合性投资满足一定条件时其税收属性是债权。

    综合上述几点分析，41号公告的出台不是为了解决优先股股息税前扣除，而是为了解决其他方式融资的税务处理问题。”

让我们先从上述论述出发来分析：

1、“第一，指导意见中规定优先股可以分配剩余财产，而41号公告中规定的满足条件的混合投资应该是被投资企业净资产不拥有所有权。这一点与国务院文件中的优先股的特征不相符。”——个人意见，《指导意见》的确规定：“（三）优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。”41号公告规定的是：“　（三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；”从公司法的一般原理角度来分析，所谓对被投资企业净资产不拥有所有权一般是指对被投资企业的剩余财产不拥有索取权（即基于股份的三大基本权利中的“剩余财产索取权”），从这个意义上讲，《指导意见》所规定的优先股并不符合41号公告的要求——徐贺的该观点没有错。

2、“第二，指导意见中并没有规定优先股有着明确的投资期限，而41号公告中规定的满足条件的混合投资应该是有明确的投资期限，这一点也与国务院文件中的优先股的特征不相符。”——个人意见，优先股显然不存在投资期限的问题，除非赎回或转换条款生效而消灭。但是，我们要注意到的是，41号公告规定的条件是：“（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；”我们会发现，尽管优先股发行时并没有明确的投资期限，但是，如果发行的是可赎回优先股的话，则在“满足特定投资条件后”（也可理解为满足特定的赎回条件后）， “被投资企业需要赎回投资或偿还本金”——所以，这一点上，我并不是太赞同徐贺的分析；

3、“第三，也是最主要的一点，指导意见中直接规定了“企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益，符合税法规定条件的，可以作为企业所得税免税收入”，而41号公告规定符合条件的混合性投资被投资企业可以作为利息税前扣除。从这个角度来说，优先股税收属性上还是权益性投资，而混合性投资满足一定条件时其税收属性是债权。”——个人意见，事实上，我们已经在前面分析了《指导意见》的该条规定，如果国务院要表达的立场仅仅是，如果税务机关认定为股息、红利性质的投资收益的话——这仅仅是适用后面税收政策的前提条件而不是对优先股的定性的话，那么徐贺的分析也就不成立了。

最后，让我们再来分析一下41号公告其它几个要求：

4、41号公告规定：“（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；”——这跟优先股的性质是吻合的；

5、41号公告规定：“（四）投资企业不具有选举权和被选举权；”——这跟不具有表决权的优先股的特征是一致的，但是，我们曾经分析过，优先股有时候也会具有有限的表决权。同时，41号公告使用了“选举权和被选举权”是指对被投资企业的股东会、董事会的选举权的意思，实质是一样的。所以，41号公告的规定将排除那些具有有限表决权的优先股，并非完全吻合。

6、41号公告规定：“（五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。”——这与优先股的基本特征是吻合的。

综上，个人认为，优先股不能适用41号公告的根本原因在于“剩余财产索取权”，当然是否具有“表决权”也是非常重要的因素，但不是必然因素。

  （四）优先股对财税【2009】59号文带来的挑战

正如我曾经阐述过的，“如果以后允许发行优先股后，如果优先股是可以转换的或可回购的，那么我们的59号文就面临新的问题了，即：对于可回购或可转换的优先股，我们如何界定它是否构成“股权支付”，这直接涉及股东权益是否连续的判定问题——这是59号文以后会首先面临的问题。”

让我们以一个例子来进行说明：

   【例2】假定，X公司是一家在中国注册设立的股份有限公司（上市公司），其股本为3000万，分为3000万股。Y公司是一家在中国注册设立的有限责任公司，注册资本为1000万，净资产为1500万，其股东A为唯一股东。现在，X公司计划收购A持有的100%的Y公司股权（假定不去考虑《上市公司重大资产重组管理办法》的规定）。

X公司计划发行如下约定的可赎回优先股100万股，面值1元/股，股息率5%，发行价格5元/股。赎回条款是：认购人如果在1年内要求赎回的，赎回价3元；如果在3年要求赎回的，赎回价3.5元；5年之后不得要求赎回（这些优先股条款设计是假定，并没有按照优先股的估价程序进行精确论证，不保证无瑕疵，但不影响用于税务处理研究）和定向增发的普通股100万股（作价10元/股）作为对价收购A持有的100%的Y公司股权。

那么该股权收购交易是否满足59号文的特殊性税务处理要求？

   【解析】：（1）优先股是否构成“股份”？

    我们首先来看59号文的有关规定：

   “二、本通知所称股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式；所称非股权支付，是指以本企业的现金、银行存款、应收款项、本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券、存货、固定资产、其他资产以及承担债务等作为支付的形式。”——我们会发现，本企业或其控股企业股权和股份以外的有价证券属于非股权支付。那么，什么是“有价证券”呢？概括地讲，有价证券是指标有票面金额，证明持有人有权按期取得一定收入并可自由转让和买卖的所有权或债权凭证。广义的有价证券按其所表明的财产权利的不同性质，可分为三类：商品证券、货币证券及资本证券，而狭义的有价证券仅指资本证券。“商品证券”是证明持券人拥有商品所有权或使用权的凭证，取得这种证券就等于取得这种商品的所有权，持券者对这种证券所代表的商品所有权受法律保护。属于商品证券的通常有提单等；“货币证券”是指本身能使持券人或第三者取得货币索取权的有价证券，货币证券主要包括两大类：一类是商业证券，主要包括商业汇票和商业本票；另一类是银行证券，主要包括银行汇票、银行本票和支票。“资本证券”通常是指由投资或与投资有直接联系的活动而产生的证券。持券人对发行人有一定的收入请求权，它包括股票、债券及其衍生品种，如认股权证、期权、可转换债券等。

59号文以及4号公告本身并没有对什么是有价证券作出定义或解释，但是笔者以为，此处的“有价证券”属于广义的有价证券概念，但显然不包含股权和股份，但应包含其衍生产品，如认股权证、期权等，因为这些衍生产品的持有人是否行使其认股权并不确定，除非几乎可以肯定其将行使权利，否则笔者以为在中国目前的资本市场环境下，还是将其排除在股权支付之外为宜。

那么问题来了，优先股是否属于59号文所述的“股权或股份”？如果税务机关认定为债务证券，则它就不属于，否则则属于。借鉴美国联邦税法的经验，一般情况下，优先股（preferred stock）构成适格对价，这在John A. Nelson Co.v. Helvering[1]一案中得到了确认。在该案中，联邦最高法院认为：“优先股的所有人，尽管没有表决权，但并非对优先股发行公司的营业活动不具有重大利益。”

   （2）可赎回优先股是否构成“适格股权支付”？

本案例中属于可赎回优先股，如果在上述（1）中税务机关认定为股份，那么股权收购交易中的股权支付比例=100%，如果其他条件都满足的话，则适用特殊性税务处理。但是，我们需要注意的是，59号文给予特殊性税务处理待遇的前提条件之一是要满足“股东权益连续”规则——即，被收购企业的股东在被收购企业的投资权益在变化后的收购公司形态下得以持续——通过持有收购公司A公司的优先股和普通股来实现。现在问题出现了，如果该部分优先股被认定为“不适格股权支付”的话，则交易的股权支付比例=66.67%，将不满足特殊性税务处理要求。那么为什么可能被认定为“不适格股权支付”呢？这就需要从可赎回优先股的性质来判断了。借鉴美国联邦税法的经验，如果收购公司使用的对价是“不适格优先股” （nonqualifiedpreferred stock）[2]，而换取目标公司的股份不属于不适格优先股的话，则该对价不属于适格对价[3]。但是，如果两者使用的对价都是不适格优先股的话，收购公司的不适格优先股则构成适格对价。这样规定的原因在于：一是，根据不适格优先股的定义，优先股的持有人有权出售（或发行公司或其关联人有权赎回）该优先股，这样优先股的持有人（重组后的目标公司股东）将很可能处置该优先股，从而实现其内在价值，应当确认收益或损失；二是，收购公司付出的不适格优先股换取了目标公司股东的适格股票，而收购公司赎回或目标公司股东出售该不适格优先股将减少目标公司股东在收购公司或其控股公司的投资利益的持续，这与重组的经济实质理论（“股东利益持续”原则）的根本要求相违背。

所以，在本案例中，X公司发行的可赎回优先股属于“不适格优先股”——因为，优先股持有人在12个月内有权要求发行人X公司赎回，并且必须赎回。

这就是我们要通过该例子来说明的，优先股对59号文的新的“挑战”的地方。