福建省地方税务局关于福建新大陆科技集团有限公司等企业转让限售股征收营业税问题的批复

（2013年8月19日闽地税函【2013】138号）

福州市地方税务局：

   你局《关于福建新大陆科技集团有限公司等企业转让代个人持有的限售股征收营业税问题的请示》（榕地税发〔2012〕175号）收悉。经研究，现批复如下：

    新大陆集团与新大陆生物减持登记在公司名下的限售股，属于企业买卖金融商品行为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第（四）项和《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十八条第一款规定，应按转让金融商品征收营业税。

    根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，企业未按规定期限缴纳税款的应当加收滞纳金。

    此复。

 

 

徐贺：点评

福建省地税局的批复至少明确了两个问题，一是企业代持股在营业税领域的税收属性，是把代持企业还是把实际的所有人作为交易的课税主体；二是转让限售股行为是否属于金融商品买卖行为，是否属于营业税的金融保险业的范围。
　　在分析具体的税收政策和技术前，我们有必要先了解一下代持股企业和上市公司的情况。这些情况在福建省地税局的批复中并没有提及，笔者根据网络上公开的信息进行整理，大致情况如下：

　　 

　　福建新大陆电脑股份有限公司（股票代码“000997”，以下称“新大陆”）2000年8月在深圳证券交所上市，向社会公众公开发行人民币普通股3,100万股，总股本变为11,600万股，非流通股为8,500万股。新大陆上市后，福建新大陆科技集团有限公司（以下称“新大陆集团”）持有新大陆57.74%的股份，为第一大股东；福建新大陆生物技术股份有限公司（以下称“新大陆生物”）持有新大陆7.33%的股份，为第二大股东。新大陆集团和新大陆生物均为非流通股股东。新大陆于2005年进行股权分置改革，改革方案为非流通股股东向流通股股东支付的对价股份总数为28,210,000股，流通股股东持有的每10股流通股获付3.5股。股权分置改革后，新大陆集团持股变为50.37%，新大陆生物持股变为6.39%，从2006年11月开始新大陆集团和新大陆生物持有的新大陆限售股可以陆续的解禁，这两家公司也将解禁后的限售股在市场上通过各种方式进行套现。也正是由于限售股的解禁套现而引发出营业税的相关问题。
　　
　　福建地税批复明确，“新大陆集团与新大陆生物减持登记在公司名下的限售股，属于企业买卖金融商品行为”。从这个规定中可以看出，福建地税认为转让代持股的营业税课税主体应该是法律形式上的持有人，而不是实际的委托人。这种税务属性的界定和《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）中对于企业转让代持股的企业所得税纳税义务人的认定是一致的，都是以法律形式上的持有人作为课税的主体。这种认定方式对于所得税的影响不是特别大，因为无论是企业转让限售股还是个人转让限售股，都是要课征企业所得税的，只是税率有所差别而已。但是，对于营业税则会产生比较大的差别待遇了，尤其是委托人是自然人时，按照《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》（财税[2009]111号）的规定，“个人（包括个体工商户及其他个人，下同）从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税”。个人转让买卖股票免征营业税，那么，转让限售股就更没有营业税的问题了，而企业作为课税主体转让限售股，在不同的地区会有着不同的营业税处理问题。

 

　　基于上述分析，对于福建地税转让限售股营业税也是以法律形式上的持有人作为课税主体，笔者还是非常赞同的，因为，如果以委托人作为课税主体从税收征管的角度来说会带来很多实质认定的程序，并且会掺杂很多人为的因素在里面的，会大大提供税收征管的难度，也容易引起税企的纠纷。

　　
　　在福建地税的批复中，还有一项重要的规定，就是限售转让要按照金融商品买卖征收营业税。

 

　　限售股转让目前的营业税规定争议还是比较大的。“金融商品转让”业务属于营业税的征收范围，“金融商品转让”主要是指纳税人从事的外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务。这里的有价证券主要是指股票和债券等。目前的中央层面的税收政策对于转让限售股是否征收营业税的政策不是很明确，当前，唯一可以确定的是，个人转让限售股不应该征收营业税，这也是从相关税收规范性文件中推导出来的。因为个人买卖金融商品业务不征收营业税，那么至少可以确认的是个人买卖股票业务不征收营业税，同样个人转让限售股也不应该征收营业税。

 

　　《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》（财税[2009]111号）规定，“对个人（包括个体工商户及其他个人，下同）从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税”。营业税中强调的是金融商品买卖行为应该征收营业税，这个买卖应该是指公开交易平台上进行的交易，就像在上交所和深交所买卖股票一样。而且这个“买”也应该是在这个公开的交易平台上进行的，这样才能够称为金融商品。

 

　　因此，笔者个人还是倾向于限售股转让不应该征收营业税的，但是实践中各地的处理不太一样。例如，《福建省金融业营业税政策研讨会会议纪要》指出，转让限售股要课征营业税；《天津市地方税务局关于股票转让缴纳营业税买入价确定有关问题的公告》也规定，转让限售股要征收营业税。但是，也有部分地区对于限售股转让是不征收营业税的。另外，对限售股转让征收营业税时“买入价”的认定也存在一定的争议。
　　
　　新大陆集团和新大陆生物在把限售股转让收益交给委托人时，如果委托人是自然人，能否享受不征收个人所得税的待遇，还要看代持股是否是因为股权分置改革而形成的，并不是所有的代持股都能按照39号公告解决个人所得税和企业所得税的重复征税问题的。
　　
　　从福建地税的批复可以看出，企业在搭建股权机构时不仅仅要考虑不同持股的主体的所得税问题，营业税问题也要纳入到考虑的范围了。

蔡桂如点评：《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第五条　纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：（四）外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为营业额；

《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十八条 条例第五条第(四)项所称外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，是指纳税人从事的外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务。

福建省金融业营业税政策研讨会会议纪要

2010年11月23日

纳税人转让股票按其取得股票的不同渠道分别确定计算营业税的买入价：

1.纳税人在依法设立的证券交易所或者国务院批准的其他证券交易所购买股票，以实际购买成交价为买入价；

2.纳税人在股份公司获准上市前取得的股票，以该公司获准上市后首次公开发行股票的发行价为买入价，买入价的扣除凭证为股份公司首次公开发行股票的招股说明书；

3.纳税人以可转债转股方式取得的股票，以购买可转债的实际价格为买入价。

厦门市地方税务局公告〔2012〕3号厦门市地方税务局关于发布《厦门市营业税差额征税管理办法》的公告

厦门市地方税务局公告〔2012〕3号

现将《厦门市营业税差额征税管理办法》予以发布，自2012年4月1日起施行。
  特此公告。

          二○一二年二月二十九日

营业税扣除项目规定

三、金融保险业
  （七）外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为计税营业额。相减后出现正负差的，按股票、债券、外汇、其他四大类划分，同一大类不同品种金融商品买卖出现的正负差，在同一纳税期内可以相抵。相抵后仍出现负差的，可结转下一个纳税期相抵。在同一会计年度末，可将不同纳税期出现的正差和负差按同一会计年度汇总的方式计算应缴纳营业税，如果汇总计算应缴的营业税税额小于本年已缴纳的营业税税额，可以向税务机关申请办理退税，但不得将一个会计年度汇总后仍为负差的部分转入下一个会计年度。
  对金融商品的买入价，可以选定按加权平均法或移动加权法进行核算，选定后一年内不得变更。
  卖出价是指卖出原价，不得扣除卖出过程中支付的任何费用和税金；
  买入价按以下类型分别确定：
  1．股票转让
  买入价按其取得股票的不同渠道分别确定：
  （1）纳税人在依法设立的证券交易所或者国务院批准的其他证券交易所购买股票，以实际购买成交价为买入价，不得包括购进过程中支付的各种费用和税金；
  （2）纳税人在股份公司获准上市前取得的股票，以该公司获准上市后首次公开发行股票的发行价为买入价，买入价的扣除凭证为股份公司首次公开发行股票的招股说明书；
  （3）纳税人以可转债转股方式取得的股票，以购买可转债的实际价格为买入价，不得包括购进过程中支付的各种费用和税金。
  （4）以其他购买方式取得的股票，以购买股票的实际价格为买入价。

天津市地方税务局公告2013年第4号

 天津市地方税务局关于股票转让缴纳营业税

买入价确定有关问题的公告

根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则的有关规定，现就股票转让收入计算缴纳营业税买入价的确定有关问题公告如下：

一、纳税人在依法设立的证券交易所或者国务院批准的其他证券交易所购买的股票，以实际购买成交价为买入价。

二、纳税人在股份公司获准上市前取得的股票，以该公司获准上市后首次公开发行股票的发行价为买入价。买入价的扣除凭证为股份公司首次公开发行股票的招股说明书。

三、个人转让股票，仍按照《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》（财税（2009）111号）的有关规定，暂免征收营业税。

本公告自2013年1月1日起施行。

特此公告。

2013年6月7日

财税[2002]191号

颁布时间：2002-12-10发文单位：财政部 国家税务总局

　　近来，部分地区反映对股权转让中涉及的无形资产、不动产转让如何征收营业税问题不够清楚，要求明确。经研究，现对股权转让的营业税问题通知如下：

　　一、以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。

　　二、对股权转让不征收营业税。

　　三、《营业税税目注释（试行稿）》（国税发[1993]149号）第八、九条中与本通知内容不符的规定废止。

　　本通知自2003年1月1日起执行。

蔡桂如认为：限售股在上市前是股权，上市后叫股票，但只有买卖才交营业税，在没上市前叫股权，可见不是买入的股票，也就不存在股票的买入价，以发行价作为买入价也是很荒唐的，因为上市的过程不是买入的过程，我认为限售股的转让不应交营业税。